Borçlar Hukuku/Genel

Teminat mektuplarında riskin tanımlanması

Yayım tarihi: Yazar: Av. Ertuğrul Harman

Taraflar arasında bir kira sözleşmesi bulunuyor. Kiraya verene önemli bir miktarda kira, avans olarak ödendiğinden ve kiralanan yere kiracı tarafından yatırım yapılacağından, kiraya verenden teminat mektubu alınması hususunda taraflar anlaşmışlar. Verilecek teminat mektubunun uygun olup olmadığı bana soruldu.

Teminat mektubu taslağını incelediğimde, teminat altına alınan risk tanımlanırken, kira sözleşmesi ilişkisi ile bağdaşmayan, sanki taraflar arasında bir eser sözleşmesi varmış izlenimi doğuran ifadelerin kullanıldığını gördüm.

Bu uygun değildir; zira, banka teminat mektuplarının garanti işlevini yerine getirebilmeleri için aranan şartlardan biri de, üstlenilen riskin belirli veya hiç değilse belirlenebilir surette tanımlanmış olmasıdır.

Güvence altına alınan risklerin hangi ilişkiden kaynaklanabileceği doğru tanımlanmalıdır; zira Yargıtay’a göre, riskin kapsamı sonradan değiştirilemez ve genişletilemez:

“Lehtar ile muhatap arasında bulunan sözleşmede teminat mektubunun verilmesine dair yazılı riskin, teminat mektubunda gösterilmemesi halinde banka, teminat mektubunda yazılı olmayan riskin gerçekleştiğinin ileri sürülmesi halinde ödemeden kaçınmak durumundadır. Başka bir ifade ile, teminat mektubunda yazılı risk, değiştirilemez ve genişletilemez.” (Yargıtay 11. HD. E. 2006/5589 K. 2006/8345 T. 13.7.2006)

Aynı doğrultudaki bir başka Yargıtay kararında garanti sözleşmelerine ilişkin olarak yer verilen tespitler, garanti sözleşmesi niteliğindeki teminat mektupları için de geçerli olacaktır:

“Bu itibarla, limit gösterme şartı bulunmamakla birlikte, garanti sözleşmesinde hangi riskin garanti edildiğinin belli olması ya da garanti edilen riskin boyutlarının tereddüt yaratmayacak biçimde belirlenebilir nitelikte bulunması gerekir.

Hangi riskin garanti edildiği belirlenmeden doğmuş ve doğacak her türlü borcun garanti edildiği nden söz etmek, boyutları belli olmayan ( belirsiz ) bir edimin garantisi anlamına gelir ki, bu da garanti sözleşmesiyle bağdaşmaz.

Hal böyle olunca, garanti sözleşmesi düzenlendiği anda garanti edilen edimin sınırlarının açıkca belirlenmemiş olması ya da bunu belirlemeye yarayan koşul ve açıklamaların sözleşmede yer almamış bulunması halinde garanti edenin sorumluluğundan söz edilemez.” (19. HD. E. 1999/7669 K. 2000/1841 T. 7.3.2000)

Teminat mektupları, genellikle önemli miktarda riski teminat altına almak amacı taşıyan vasıtalar olarak kullanılmaktadır. Bu nedenle, teminat mektubu metinlerinin, tarafların amacına uygun olarak ve geçerli bir şekilde hazırlanmaları büyük önem taşımaktadır.

Borçlar Hukuku/Genel

Sözleşmenin devrine ilişkin sözleşme hükümleri üzerine…

Yayım tarihi: Yazar: Av. Ertuğrul Harman

İnşaat sözleşmesi, satım sözleşmesi ve benzeri özel hukuk sözleşmelerinde sıklıkla “Devir” başlıklı hükümlere rastlıyoruz.

Bu hükümlerde, sözleşmenin veya sözleşmeden kaynaklanan hak ve borçların devre konu olamayacağı, veya, devrin belirli istisnalarla mümkün olduğunun uygulamada sıkça düzenleme konusu yapıldığı görülüyor.

Bazı hükümleri farklı yürürlük tarihlerine tabi olmakla birlikte, 1 Temmuz 2012 günü yürürlüğe giren Türk Borçlar Kanunu’nda sözleşmenin devri konusu düzenlendi. Bu, önceki yasada bulunmayan, yeni bir hüküm…

MADDE 205- Sözleşmenin devri, sözleşmeyi devralan ile devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan ve devredenin bu sözleşmeden doğan taraf olma sıfatı ile birlikte bütün hak ve borçlarını devralana geçiren bir anlaşmadır.

Sözleşmeyi devralan ile devreden arasında yapılan ve sözleşmede kalan diğer tarafça önceden verilen izne dayanan veya sonradan onaylanan anlaşma da, sözleşmenin devri hükümlerine tabidir.

Sözleşmenin devrinin geçerliliği, devredilen sözleşmenin şekline bağlıdır.

Kanundan doğan halefiyet hâlleri ile diğer özel hükümler saklıdır.

Yasa hükmü, sözleşmenin devrinin ne anlama geldiğini açıklamakla ve geçerlilik ve şekil yönünden devir sözleşmesinin, devredilen sözleşmeye tabi olduğunu düzenlemekle yetiniyor.

Türk hukukuna tabi sözleşmeler bakımından; uygulamada sıkça başvuruluyor olsa da, aslında sadece sözleşmenin devredilemeyeceğine ilişkin devir yasağı getiren maddelerin sözleşmelere yazılmalarına gerek bulunmuyor. Zira yasada da açıklandığı üzere, sözleşmenin taraflarının anlaşması olmadıkça bir sözleşmenin, taraflardan birinin iradesiyle üçüncü bir kişiye devri zaten mümkün değil.

(Bu noktada bir parantez açarak hatırlatmak isterim ki, sözleşmenin değil, sözleşmeden doğan hakların devrini yasaklayan hükümler için aynı gereksizlik hali söz konusu değildir. Alacağın veya borcun devrinden değil, sözleşmenin devrinden söz ettiğimizi unutmayınız. Uygulamada bu konu sıklıkla karıştırılıyor.)

Sözleşmenin devrini yasaklayan söz konusu hükümlerin önem taşıdığı durumlar, devir yasağına istisna getiren düzenlemeler… Bu hükümlerde istisna, hükmün kendisinden daha önemli…

Örneğin,

“Bu sözleşme, üçüncü kişilere devredilemez. Ancak aynı hissedarların hakim ortak olduğu grup içi şirketlere devredilebilir. Ancak böyle bir devir işleminden diğer taraf en geç 3 gün içinde mail ve faks ile bilgilendirilmelidir.”

gibi bir sözleşme hükmü ile karşı karşıya olduğumuzu düşünelim.

Bu hükümde birinci cümle, yukarıda bahsettiğim nedenle, etkisiz ve önemsizdir. Bu cümleyi önemli hale getiren ise devamında yer alan istisna… Zira bu istisna, yasadaki sözleşmenin devri hükmüne de istisna teşkil etmekte, yasa hükmünden farklı bir düzenleme getirmektedir. Buna göre, taraflardan biri, diğer tarafa bilgi vermek şartıyla, sözleşmeyi devredebilecek ve bunda diğer tarafın rızası aranmayacaktır.

Sözleşmenin devri yasağına istisna getiren sözleşme hükümlerinin riskli olabileceği durumlardan da söz ederek bu yazıya son vermek istiyorum.

Örneğin yukarıda yer verdiğim örnekte, aynı hissedarların hakim ortağı olduğu grup içi şirketlere devir yapılması durumunda buna izin verildiği görülmektedir. Sözleşmenin tarafı olan şirketin ortaklarının hakim ortağı olduğu üçüncü şirketin finansal durumu veya ödeme gücü, sözleşmenin tarafı olan şirketten farklı olabilir. Bu hissedarların, asgari sermaye ile yeni bir limited şirket kurduğunu ve sözleşmeyi bu şirkete devrettiklerini düşününüz. Bu durum sözleşmeye uygun olacak, ancak sözleşmenin diğer tarafını büyük finansal risk altına sokabilecektir.

Zararsız gibi görünen, sözleşmelerde sıkça rastlanılan bir devir yasağı hükmünün de yol açabileceği sonuçlar vahim olabilir. Uzman bir hukukçunun incelemesinden geçmemiş sözleşmeler, ileride büyük zararlara, sonucu öngörülemeyen ve yıllarca süren yargılamalara yol açabilmektedir. Testi kırılmadan önlem almak, en ekonomik ve akılcı yoldur.

Borçlar Hukuku/Genel

Tüketim ödüncü (karz) sözleşmelerinde zamanaşımı

Yayım tarihi: Yazar: Av. Ertuğrul Harman

Tüketim ödüncü (karz) sözleşmelerine ilişkin olarak Borçlar Kanunu’nda yer alan 6 aylık zamanaşımı süresi tereddüt doğurabilir.

Bu konuda 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda şu hüküm yer alır:

II – Karzın teslim ve tesellümü hakkındaki iddialarda müruru zaman : Madde 309 – Ödünç alan kimsenin verilecek şeyin teslim edilmesine ve ödünç verenin dahi o şeyin tesellüm edilmesine dair olan iddiaları, diğer tarafın bu baptaki temerrüdünden itibaren altı ay geçmekle müruru zamana uğrar.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 389. maddesinde ise aşağıdaki hüküm getirilmiştir:

II. Zamanaşımı MADDE 389- Ödünç alanın, ödünç konusunun teslimine ve ödünç verenin de bu şeyin teslim alınmasına ilişkin istemleri, diğer tarafın bu konuda temerrüde düşmesinden başlayarak altı ayın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.

Kanunun lafzı bize bu hükümle ödünç verilen şeyin iadesine ilişkin zamanaşımının düzenlendiğini düşündürebilir. Oysa burada ödünç konusunun ödünç alana ödünç veren tarafından teslimine ve ödünç alan tarafından teslim alınmasına ilişkin taleplerin zamanaşımı düzenlenmektedir, yoksa verilen ödüncün ödünç verene geri verilmesinin tabi olduğu zamanaşımı değil.

Örnek verirsek daha kolay anlaşılabilir: A ile B, 10.000 TL’nin A tarafından B’ye ödünç olarak verilmesini kararlaştırırlar. Bu sözleşmeye rağmen para B’ye verilmez ise, B’nin bu paranın teslimini talep hakkı işte burada sözü edilen 6 aylık zamanaşımına tabidir. Peki A bu parayı B’ye teslim etmiş ise, parayı iade isteminin tabi olduğu zamanaşımı süresi nedir? Bu konuda özel bir düzenleme olmadığından, BK 125, TBK 146 uygulanır. Yani 10 yıllık zamanaşımı…

Bu konuda mahkemeler de tereddüt yaşamışlar fakat Yargıtay kararları istikrarlı… İki karardan alıntı yapacağım örnek teşkil etmesi için:

13. HUKUK DAİRESİ E. 1980/790 K. 1980/1127 T. 21.2.1980:

“(…) Yerel mahkemece ( dava dilekçesine ek olarak sunulan el senedi içeriğine göre davacının 28.1.1973 tarihinde bir adet reşat armalı altın ile iki adet 8 mm.lik bileziği reşat armalı altını aynen iki adet bileziği ise 3 adet olarak 30.1.1974 tarihinde geri verilmek koşulu ile davacıya ödünç verdiği ) belirtildikten sonra ( taraflar arasındaki hukuki ilişki ödünç aktidir, karzın teslim ve tesellümü ile ilgili iddialardaki zamanaşımı BK.nun 309. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre bu yoldaki iddialar diğer tarafın temerrüdünden itibaren altı ay geçmekle zamanaşımına uğrar ) gerekçesiyle davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir. Oysa, BK.nun 309. maddesinde yer alan altı aylık zamanaşımı süresi borç verilmesi taahhüt edilen şeyin borç vermeyi kabul eden kimse tarafından borç alana verilmesi ve ödünç alacak kimsenin verilecek şeyi istememesi halinde uygulanır. Karz sözleşmesine dayanarak para veya misli bir şey vermiş olan kimsenin geriye verilmesi için açtığı dava BK.nun 125. maddesi uyarınca on yıllıkzamanaşımına tabidir. Olayımızda da dava borç olarak verilen bileziklerin aynen olmadığı takdirde parasının geriye verilmesi isteğinden ibaret bulunmasına göre on yıllık zamanaşımına tabi bulunduğu halde BK.nun 309. maddesindeki altı aylık zamanaşımı gerçekleştiğinden söz edilerek davanın reddine karar verilmesi bozmayı gerektirir. (…)”

3. HUKUK DAİRESİ E. 2010/10456 K. 2010/10713 T. 15.6.2010:

“(…) Mahkemece, dava konusu borcun 2001 yılına ait olup, davanın 05.01.2009 tarihinde açıldığı, bu nedenle de zamanaşımının dolduğu gerekçesi ile davanın zamanaşımı nedeni ile reddine karar verilmiştir. Dava konusu uyuşmazlık, taraflar arasındaki ödünç sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili talebine ilişkindir. Borçlar Kanunu’nun 125. maddesi gereğince “Bu kanunda başka surette hüküm bulunmadığı takdirde, her dava on senelik zamanaşımına tabidir.” Mahkemece, davanın, Borçlar Kanunu’nun 125. maddesinde yazılı bulunan 10 yıllık zamanaşımına tabi olduğu, dava tarihi itibariyle de, zamanaşımı süresinin henüz dolmadığı kabul edilerek, yapılacak yargılama neticesinde işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir. (…)”