İnşaat sözleşmesi, satım sözleşmesi ve benzeri özel hukuk sözleşmelerinde sıklıkla “Devir” başlıklı hükümlere rastlıyoruz.
Bu hükümlerde, sözleşmenin veya sözleşmeden kaynaklanan hak ve borçların devre konu olamayacağı, veya, devrin belirli istisnalarla mümkün olduğunun uygulamada sıkça düzenleme konusu yapıldığı görülüyor.
Bazı hükümleri farklı yürürlük tarihlerine tabi olmakla birlikte, 1 Temmuz 2012 günü yürürlüğe giren Türk Borçlar Kanunu’nda sözleşmenin devri konusu düzenlendi. Bu, önceki yasada bulunmayan, yeni bir hüküm…
MADDE 205- Sözleşmenin devri, sözleşmeyi devralan ile devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan ve devredenin bu sözleşmeden doğan taraf olma sıfatı ile birlikte bütün hak ve borçlarını devralana geçiren bir anlaşmadır.
Sözleşmeyi devralan ile devreden arasında yapılan ve sözleşmede kalan diğer tarafça önceden verilen izne dayanan veya sonradan onaylanan anlaşma da, sözleşmenin devri hükümlerine tabidir.
Sözleşmenin devrinin geçerliliği, devredilen sözleşmenin şekline bağlıdır.
Kanundan doğan halefiyet hâlleri ile diğer özel hükümler saklıdır.
Yasa hükmü, sözleşmenin devrinin ne anlama geldiğini açıklamakla ve geçerlilik ve şekil yönünden devir sözleşmesinin, devredilen sözleşmeye tabi olduğunu düzenlemekle yetiniyor.
Türk hukukuna tabi sözleşmeler bakımından; uygulamada sıkça başvuruluyor olsa da, aslında sadece sözleşmenin devredilemeyeceğine ilişkin devir yasağı getiren maddelerin sözleşmelere yazılmalarına gerek bulunmuyor. Zira yasada da açıklandığı üzere, sözleşmenin taraflarının anlaşması olmadıkça bir sözleşmenin, taraflardan birinin iradesiyle üçüncü bir kişiye devri zaten mümkün değil.
(Bu noktada bir parantez açarak hatırlatmak isterim ki, sözleşmenin değil, sözleşmeden doğan hakların devrini yasaklayan hükümler için aynı gereksizlik hali söz konusu değildir. Alacağın veya borcun devrinden değil, sözleşmenin devrinden söz ettiğimizi unutmayınız. Uygulamada bu konu sıklıkla karıştırılıyor.)
Sözleşmenin devrini yasaklayan söz konusu hükümlerin önem taşıdığı durumlar, devir yasağına istisna getiren düzenlemeler… Bu hükümlerde istisna, hükmün kendisinden daha önemli…
Örneğin,
“Bu sözleşme, üçüncü kişilere devredilemez. Ancak aynı hissedarların hakim ortak olduğu grup içi şirketlere devredilebilir. Ancak böyle bir devir işleminden diğer taraf en geç 3 gün içinde mail ve faks ile bilgilendirilmelidir.”
gibi bir sözleşme hükmü ile karşı karşıya olduğumuzu düşünelim.
Bu hükümde birinci cümle, yukarıda bahsettiğim nedenle, etkisiz ve önemsizdir. Bu cümleyi önemli hale getiren ise devamında yer alan istisna… Zira bu istisna, yasadaki sözleşmenin devri hükmüne de istisna teşkil etmekte, yasa hükmünden farklı bir düzenleme getirmektedir. Buna göre, taraflardan biri, diğer tarafa bilgi vermek şartıyla, sözleşmeyi devredebilecek ve bunda diğer tarafın rızası aranmayacaktır.
Sözleşmenin devri yasağına istisna getiren sözleşme hükümlerinin riskli olabileceği durumlardan da söz ederek bu yazıya son vermek istiyorum.
Örneğin yukarıda yer verdiğim örnekte, aynı hissedarların hakim ortağı olduğu grup içi şirketlere devir yapılması durumunda buna izin verildiği görülmektedir. Sözleşmenin tarafı olan şirketin ortaklarının hakim ortağı olduğu üçüncü şirketin finansal durumu veya ödeme gücü, sözleşmenin tarafı olan şirketten farklı olabilir. Bu hissedarların, asgari sermaye ile yeni bir limited şirket kurduğunu ve sözleşmeyi bu şirkete devrettiklerini düşününüz. Bu durum sözleşmeye uygun olacak, ancak sözleşmenin diğer tarafını büyük finansal risk altına sokabilecektir.
Zararsız gibi görünen, sözleşmelerde sıkça rastlanılan bir devir yasağı hükmünün de yol açabileceği sonuçlar vahim olabilir. Uzman bir hukukçunun incelemesinden geçmemiş sözleşmeler, ileride büyük zararlara, sonucu öngörülemeyen ve yıllarca süren yargılamalara yol açabilmektedir. Testi kırılmadan önlem almak, en ekonomik ve akılcı yoldur.